国有土地上房屋征收过程中违法建筑应否予以补偿

一、违法建筑的认定：

    法律上并无“违章建筑”这一概念，《国有土地上房屋征收补偿条例》有“违法建筑”这一表述。住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知(建法[2012]99号)第二条规定，本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。

《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。该法第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。该法第六十六条规定：建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限未拆除的。

根据上述法律规定，违法建筑可以定义为，未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者未按照建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的规定进行建设的建筑物，以及未按法律规定要求进行批准、建设或拆除的临时建筑物。

二、违法建筑的区分和具体处置

    除《城乡规划法》外，对于违法建筑的具体处置，主要依据为《广东省城乡规划条例》和住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知(下称建法[2012]99号文)。

    根据建法[2012]99号文第规定，对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。除前述规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；（三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，原则上予以拆除（详见建法[2012]99号文第八条）。

根据《广东省城乡规划条例》第八十条规定，建设单位或者个人未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
  有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。
   由此可见，对于违法建筑是否可采取改正措施消除影响的情形的认定方法，《广东省城乡规划条例》和建法[2012]99号文规定不一致。从文件效力位阶来看，《广东省城乡规划条例》属于地方性法规，其效力优先于属于规范性文件的建法[2012]99号文，如在广东省范围内二者有冲突，应以《广东省城乡规划条例》规定为准。

三、房屋征收过程中违法建筑是否应予以补偿

《国有土地上房屋征收补偿条例》（2011年1月21日实施）第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

《国有土地上房屋征收补偿条例》自2011年1月21日实施，其规定对违法建筑不予补偿，但并未对违法建筑进行进一步区分。而现行有效的《城乡规划法》（2019年修订）、《广东省城乡规划条例》（2013年5月实施）及建法[2012]99号文（2012年6月）规定，均根据是否可采取改正措施消除影响对违法建筑进行了进一步科学、合理的区分和界定，对于可采取改正措施消除影响的违法建筑，以罚款为主，原则上不予拆除或没收，表明国家法律层面对违法建筑产权的合法性并非“一刀切”地予以否定，给予了当事人改正的机会。不可忽视的是，实践中违法建筑的形成原因复杂，并非都是当事人恶意为之。尤其是各地政府在招商引资过程中为促进项目尽早落地投产，存在不少默许甚至敦促企业未批先建、边建边批的现象，招商引资过程中形成的这类违法建筑，某种意义上属于特定历史时期的产物。因此，基于某些情形下合理保护当事人信赖利益，妥善处理历史遗留问题，避免社会矛盾激化，对不属于法律规定应当拆除或没收的违法建筑，按规定查处后，参照合法建筑予以补偿，较好地平衡了各方利益，具有其合理性。当然，从依法行政的角度来看，希望立法机构及主管部门能对现有房屋征收补偿法规政策进行进一步修订完善，为实践提供更明确的规范和指引。